Im Falle der Insolvenz des Generalunternehmers eines Bauvorhabens stellt sich immer wieder die Frage, wer gegebenenfalls zur Beseitigung der hinterlassenen Mängel mit Aussicht auf Erfolg in Anspruch genommen werden kann.

Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 1. August 2013 (VII ZR 6/13) entschieden, dass bei einer „Ohne-Rechnung-Abrede“ grundsätzlich keine Mängelansprüche des Auftraggebers gegen den Unternehmer bestehen.

Immer wieder beschäftigen den Bundesgerichtshof die Probleme der sogenannten „werk­vertraglichen Leistungskette“. Gesetzlich geregelt ist seit dem Inkrafttreten des Forderungs­sicherungsgesetzes durch § 641 Abs. 2 BGB, dass der Hauptunternehmer seinem Subunter­nehmer die Zahlung wegen fehlender Abnahme dann nicht verweigern darf, wenn sein eige­ner Auftraggeber ihm für dieselbe Leistung die Abnahme erklärt hat oder ihn für die Lei­stung des Subunternehmers bezahlt hat. Der Hauptunternehmer bleibt allerdings berechtigt, wegen eines Mangels die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung zurück zu hal­ten, § 641 Abs. 3 BGB.

In der anwaltlichen Praxis kommen sie immer wieder vor: Fälle, in denen der Erwerber einer Immobilie nach Bezug des gebraucht erworbenen Hauses von der Bauaufsichtsbehörde erfährt, dass der von ihm beim Verkauf als Aufenthalts- und Barraum besichtigte Gebäudeteil oder die seit Jahren als Wohnung genutzte Mansarde baurechtlich lediglich als Abstellraum genehmigt worden ist und ihm die weitergehende Nutzung als Wohnraum durch die Bauaufsichtsbehörde untersagt wird.

Nicht selten stellt der Bauherr noch vor der Vollendung der Baumaßnahme und damit vor der Abnahme fest, dass Mängel vorhanden sind. Ansprüche auf (sofortige) Beseitigung bereits während der Ausführung der Bauarbeiten erkennbar werdender Mängel erscheinen einerseits selbstverständlich, andererseits ist während der nicht verspäteten Ausführung der Bauarbeiten der Anspruch auf Herstellung und Verschaffung des vereinbarten mangelfreien Bauwerks noch gar nicht fällig.