Abnahme

Die Vorschrift des § 640 Abs. 2 BGB, wonach der Besteller seine Mängelrechte nach § 634 Nr. 1-3 BGB (Nacherfüllung, Möglichkeit der Selbst- bzw. Ersatzvornahme, Rücktritt bzw. Werklohnminderung) verliert, wenn er sich diese bei der Abnahme nicht vorbehält und das Werk trotz Kenntnis eines Mangels abnimmt, wird in der Baupraxis häufig überschätzt. Ganz anders in Juristenkreisen: Da in § 640 Abs. 2 BGB der Verlust des Rechts auf Schadensersatz gem. § 634 Nr. 4 BGB nicht erwähnt ist, entsprach es fast einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, dass der Besteller, der in Kenntnis eines Mangel das Werk vorbehaltslos abgenommen hat, die erforderlichen Mängelbeseitigungskosten über einen Schadensersatzanspruch geltend machen kann.

Das Oberlandesgericht Hamm hat mit Urteil vom 17.06.2008 für Werkverträge, in die die VOB/B einbezogen wurde, entschieden, dass dann, wenn die förmliche Abnahme gemäß § 12 Nr. 4 VOB/B vereinbart ist, aber nicht erteilt wurde, auch sechs Jahre nach Ingebrauchnahme eines Gebäudes es an einer konkludenten Abnahme fehlen kann.

Trotz Nutzung und Ingebrauchnahme fehlt es an einer Abnahme der Werkleistung, wenn bereits in der Bauphase fortlaufend Mängel gerügt wurden.

Bei einer Vielzahl von Bauvorhaben findet sich in einem von den Parteien erstellten Abnahmeproto­koll auch die Angabe des Gewährleistungszeitraums oder des Gewährleistungsendes. Hierbei ist Vorsicht und Sorgfalt angeraten.

Nach einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (AZ I-5 U 142/08 vom 23.04.2009) kann der Unternehmer bei Mangelfreiheit seines Werks auch dann seinen Werklohnanspruch durchsetzen, wenn die ausdrücklich vereinbarte förmliche Abnahme nicht durchgeführt wurde.

Der BGH hat mit Beschluss vom 04.06.2009 die Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil des OLG Dresden vom 13.12.2006 zurückgewiesen, mit der das Oberlandesgericht Dresden erklärt hat, dass die Abnahmewirkung auch dann eintritt, wenn der Auftraggeber eine förmliche Abnahme wegen unwesentlicher Mängel unberechtigterweise ausdrücklich verweigert.

Das Oberlandesgericht Hamm hat mit Urteil vom 17.06.2008 für Werkverträge, in die die VOB/B einbezogen wurde, entschieden, dass dann, wenn die förmliche Abnahme gem. § 12 Nr. 4 VOB/B vereinbart ist, aber nicht erteilt wurde, auch sechs Jahre nach Ingebrauchnahme eines Gebäudes es an einer konkludenten Abnahme fehlen kann.

Das Kammergericht Berlin hat mit Urteil vom 04.04.2006 – 7 U 247/05 – ausführlich dazu Stellung genommen, unter welchen Voraussetzungen eine fiktive Abnahme trotz vereinbarter förmlicher Abnahme bei einem Vertrag, in dem die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (fortan VOB/B) vereinbart wurde, in Frage kommt.