Mit Urteil vom 29.01.2008 entschied das Gericht, dass sich der Auftraggeber auf eine grob-fehlerhafte Bauausführung als Beleg für die mangelnde Leistungsbereitschaft und Leistungsfähigkeit des Auftragnehmers und einen damit einhergehenden tief greifenden Vertrauensverlust nicht mehr berufen kann, wenn er sich zunächst bereits auf Nachbesserungsversuche des Auftragnehmers eingelassen hat.
Dieses Argument steht dem Auftraggeber daher nicht mehr zur Verfügung, wenn er geltend machen will, dass ihm die Mangelbeseitigung durch den Auftragnehmer unzumutbar sei.
Unser Praxistipp
Die Kosten der Ersatzvornahme kann sich der Auftraggeber gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 und Nr. 7 VOB/B nur dann vom Auftragnehmer zurückholen, wenn er diesen vor der Durchführung der Ersatzvornahme erfolglos mit Fristsetzung zur Mangelbeseitigung aufgefordert hat.
Etwas anderes gilt dann, wenn gemäß § 637 Abs. 2 Satz 2 BGB eine der dort genannten Ausnahmen einschlägig ist. Dies kann die ernstliche und endgültige Weigerung des Auftragnehmers, die Mängel zu beseitigen, das Fehlschlagen der Nacherfüllung oder die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung sein. Damit die Unzumutbarkeit der Mangelbeseitigung durch den Auftragnehmer angenommen werden kann, muss der Auftragnehmer aber gravierende Fehler bei der Ausführung gemacht haben.
Im Streitfall sind diese Fehler vom Auftraggeber zu beweisen.
Eine Dokumentation ist daher unerlässlich.
Um etwaige Kostenerstattungsansprüche nicht zu verlieren, ist dem Auftraggeber daher zu raten, in jedem Fall auch dann, wenn er den Auftragnehmer für leistungsunwillig oder leistungsunfähig hält, den Auftragnehmer dazu aufzufordern, in angemessener Frist die Mängel zu beseitigen.
Rechtsanwalt Michael Brückner, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
