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Nichteinzahlung des Sicherheitseinbehalts nach § 17 Nr. 5 VOB/B kann strafbar sein!

Eine der in der Praxis weniger bekannten Vorschriften der VOB/B ist deren § 17 Nr. 5: Haben die Parteien eines VOB-Vertrages vereinbart, dass vom Werklohn des Unternehmers ein Betrag bzw. Prozentsatz als Sicherheit einbehalten wird, so handelt es sich, wenn dieser Einbehalt nicht durch Bankbürgschaft abgelöst wird, um eine „Sicherheit durch Hinterlegung von Geld“.

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Kategorie: Bauvertragsrecht, Sicherheiten

Für diesen Fall bestimmt § 17 Nr. 5 VOB/B, dass der einbehaltene Betrag bei einem zu vereinbarenden Geldinstitut auf ein Sperrkonto einzuzahlen ist, über das die Parteien nur gemeinsam verfügen können. Bei sukzessiven Teil-Einbehalten, z.B. anlässlich jeder einzelnen Abschlagsrechnung, ist es bei kleineren oder kurzfristigen Aufträgen zulässig, dass die Hinterlegung auf dem Sperrkonto erst mit der Schlusszahlung erfolgt, § 17 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B. Das grundsätzliche Gebot, diese Einzahlung vorzunehmen, steht aber außer Frage.

Unterlässt der Auftraggeber diese Einzahlung, so kann der Unternehmer eine Nachfrist setzen; verstreicht diese unerledigt, so wird der vereinbarte Einbehalt gegenstandslos: Der Unternehmer kann die sofortige Auszahlung verlangen und braucht keine Sicherheit mehr zu leisten, § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B.

In diesem Zusammenhang hat nunmehr ein Strafsenat des OLG München (Beschl. v. 23.2.2006, 2 Ws 22/06, NJW 2006, 2278) eine bemerkenswerte Entscheidung getroffen. Wer die nach § 17 Nr. 5 VOB/B gebotene Einzahlung auf Sperrkonto unterlässt und dann später, wenn der Sicherheitseinbehalt fällig wird (z.B. nach Ablauf der Gewährleistungszeit), wegen Insolvenz nicht mehr zahlen kann, macht sich u.U. sogar wegen Untreue – § 266 Abs. 1 StGB – strafbar!

Diese Rechtsprechung konfrontiert den nachlässigen Auftraggeber nicht nur äußerst unangenehm mit dem Strafrichter, sondern kann auch weitergehende zivilrechtliche Haftungsfolgen haben, denn es können sich Schadensersatzansprüche nach §§ 823 Abs. 2 BGB, 266 Abs. 1 StGB ergeben, die unmittelbar gegen die agierende Person gerichtet sind und damit eine Durchgriffshaftung z.B. bei insolventen GmbH`s ermöglichen.

Unser Praxistipp

Behandeln Sie einbehaltene Gelder nicht als Ihre eigenen, sondern als fremde!

Beachten Sie im Falle der Sicherheitsleistung in Geld nach § 17 VOB/B unbedingt das Gebot, (spätestens) bei der Schlusszahlung einen etwa verbleibenden Sicherheitseinbehalt auf einem Sperrkonto einzuzahlen, über welches Auftraggeber und Auftragnehmer nur gemeinsam verfügen können.

Rechtsanwalt Dr. Eberhard Baden, Fachanwalt für Bau- u. Architektenrecht