Das Oberlandesgericht München knüpft seine Entscheidung an die Überlegung, dass es letzten Endes um den Austausch von Sicherheiten geht. Dieser ist nach der Entscheidung des Oberlandesgerichts München vorrangig und insbesondere bei Gestellung der Bürgschaft unter der auflösenden Bedingung alsbaldiger Barzahlung zu sehen. Daher darf eben gerade keine Zurückhaltung der Barauszahlung und Verrechnung derselben mit Überzahlungsansprüchen erfolgen.
In der Konsequenz genügt eine Verrechnung, wie hier unternommen, nicht dem genannten Erfordernis des bloßen Austauschs von Sicherheiten. Wer den Bareinbehalt nicht auszahlt, darf sich nach der Entscheidung des Oberlandesgerichts München gerade nicht auf die Bürgschaft berufen, so dass aus derselben kein Sicherungsanspruch mehr hergeleitet werden kann.
Unser Praxistipp
Als Auftragnehmer ist darauf zu achten, dass (am besten in den Bürgschaftstext selbst und in die damit einhergehende Sicherungsabrede) aufgenommen wird, dass die Gestellung der Bürgschaft unter der Bedingung alsbaldiger Barauszahlung steht. Ist dies der Fall, kann sich der Auftragnehmer jedenfalls vor einer Inanspruchnahme der Bürgschaft durch den Auftraggeber schützen und insbesondere gegenüber der Bürgschaftsbank geltend machen, dass tatsächlich eine Verpflichtung aus der Bürgschaft nicht übernommen wurde, weil entgegen der gehegten Erwartung keine Barauszahlung erfolgt ist.
Der Auftraggeber wird im Überzahlungsfall dagegen zu beachten haben, dass entweder eine solche, hinreichend konkrete Bürgschaft, die unter einer derartigen Bedingung steht, gar nicht erst angenommen wird, oder dass trotz der angenommenen Überzahlung eine Auszahlung des Bareinbehalts erfolgen muss, damit später noch Ansprüche gegen die Bürgschaftsbank geltend gemacht werden können.
Es wird in jedem Einzelfall zu prüfen sein, welche Vorgehensweise mehr Sinn macht und ob diesbezüglich ein Bareinbehalt ausgezahlt werden soll bzw. dessen Auszahlung verlangt werden kann.
Rechtsanwalt Michael Brückner
