In dem einen Fall war der Bauvertrag durch den Bauherrn nach Durchführung eines Teils der Arbeiten nach § 649 BGB gekündigt worden. Der Unternehmer stellte neben seinen tatsächlich erbrachten Arbeiten auch den Werklohn für die nicht erbrachten Arbeiten, allerdings reduziert um ersparte Aufwendungen in Rechnung. Anderweitigen Erwerb hatte er nicht. Im zweiten Fall war während des Bauvorhabens eine Bauzeitverzögerung eingetreten, für die der Unternehmer eine angemessene Entschädigung nach § 642 BGB verlangte und für weitergehende Schäden für den zusätzlichen Einsatz eines Projektleiters. In beiden Fällen erhob der Unternehmer auf den Gesamtrechnungsbetrag die Umsatzsteuer.
In beiden Fällen hat der BGH in seinen Entscheidungen scharf differenziert. Nur derjenige Teil der Arbeiten, der auch tatsächlich durchgeführt worden ist und bei dem ein „Leistungsaustausch“ erfolgt, ist ein steuerbarer Umsatz und unterliegt damit der Umsatzsteuer. Für die nicht erbrachten Leistungen wie auch für den reinen Schadensersatz fällt dagegen keine Umsatzsteuer an, so dass diese auch vom Unternehmer nicht verlangt werden kann. Konsequenz ist, dass diese Einnahmen damit umsatzsteuerfrei sind.
Dies bedeutet, dass im ersten Fall grundsätzlich – was aber schon für die Begründung eines solchen Anspruches generell gilt – zwischen der Vergütung für die erbrachten Leistungen und der Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen zu unterscheiden ist.
Im zweiten Fall unterliegt eine „angemessene Entschädigung“ wegen verzögerter Bauausführung (§ 642 BGB) ebenso wie ein Anspruch aus § 2 Abs. 5 VOB/B (veränderte Bauausführung) der Umsatzsteuer. Bei beiden Alternativen unterliegt dem Ganzen auch jeweils eine geänderte Leistung, so dass die Preisänderung gerechtfertigt ist. Anders ist dies beim Schadensersatz nach § 6 Nr. 6 VOB/B, der lediglich sonstige Schäden ausgleichen will, die von der Entschädigung nicht erfasst werden.
Da diese Unterscheidung bei der Abrechnung immer vorzunehmen ist, ist der Aufwand für die Differenzierung eher gering. Er sollte aber berücksichtigt werden, weil dies natürlich für eine Kostenentscheidung in einem Klageverfahren von Bedeutung sein kann.
Unser Praxistipp
Das Argument, dass schon wegen Ausweisung der Umsatzsteuer in der Rechnung diese nach § 14 c Umsatzsteuergesetz abzuführen ist, hilft nicht weiter. Denn ein materiell rechtlicher Anspruch besteht regelmäßig nicht, so dass eine insoweit erhobene Klage teilweise zurückgewiesen werden müsste.
Rechtsanwalt Franz M. Große-Wilde – Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht und Fachanwalt für Erbrecht
