Der Bundesgerichtshof hat in seiner immer noch gültigen Entscheidung (BGH-Z 1988, 27; BGH-NJW 1997, 2026) erklärt, dass die Vorleistungspflicht des Auftragnehmers erst dann entfällt, wenn der Auftraggeber ernsthaft erklärt hat, er könne seiner Zahlungspflicht bei Fälligkeit nicht nachkommen und werde daher seinerseits den Vertrag mit dem Auftragnehmer nicht erfüllen können.
Bislang war unklar, ob eine eigenmächtige Selbstvornahme bei der Mängelbeseitigung für den Auftraggeber Nachteile mit sich bringt. In der Fachliteratur war diese Frage nach der Einführung des neuen Schuldrechts zum 1. 1. 2002 höchst umstritten. Jetzt hat der Bundesgerichtshof(BGH) in einer Entscheidung vom 23. Februar 2005 diese Frage höchstrichterlich entschieden.
Die Situation: Nach der Abnahme eines Bauwerks wird an einer Kelleraußenwand im Bereich eines dort außen verlaufenden Regenfallrohrs eine feuchte Stelle entdeckt.
Nicht nur nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV), sondern auch nach einer Vielzahl vorformulierter Bauverträge wird die letzte Kaufpreis-/Werklohnrate „nach vollständiger Fertigstellung“ des Bauwerks fällig. Dabei gestaltet sich der zeitliche Ablauf häufig so, dass mit Bezugsfertigkeit des Objekts eine Abnahme erfolgt, anlässlich derer im Abnahmeprotokoll häufig noch diverse Mängel und Restfertigstellungsarbeiten aufgeführt werden (Protokollmängel). Handelt es sich dabei nur um unwesentliche Mängel (§ 640 Abs. 1 BGB) und um geringfügige Restfertigstellungsarbeiten, wird die nach dem Zahlungsplan bzw. nach der MaBV vereinbarte Bezugsfertigkeitsrate fällig, und dem Bauherren steht lediglich ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe des 3-fachen der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten zu.